ACTIVOS DIGITALES EN LA ECONOMÍA REAL.
Análisis como medio de pago
Como ya cubrimos en distintos artículos, no existe un criterio uniforme entre los reguladores de los distintos países (ni siquiera entre los de un mismo país en la mayoría de los casos) respecto a la naturaleza jurídica de los criptoactivos y los usos que corresponde y / o puede dársele. Entre los proyectos que dicen que tienen que ser considerados como dinero en efectivo (casi sin regulación) y las legislaciones que lo prohíben por considerarlo ilegal, sin respaldo y / o que facilita delitos (para ello basta ver la legislación que sostiene Bolivia hace años o el comunicado chino del 24 de septiembre de 2021) existe un abanico casi infinito de posibilidades y matices.
En la otra punta del tablero, nos encontramos el caso de El Salvador, que por ley lo asimiló a su moneda de curso legal, por lo que en breve toda operación comercial en dicho país podrá ser cancelada en Cóndores (en desuso), Dólares estadounidenses y / o BTC; las grandes cadenas y empresas ya están obligadas a aceptar los pagos en Bitcoin desde este mes. Sin embargo, no todo es color de rosa. El día en que BTC comenzó a funcionar realmente como moneda de curso legal, se generó tal caos en El Salvador que el precio cayó abruptamente con una volatilidad que no se veía hacía años. Se puede encontrar nuestra cobertura en este artículo.
Respecto a la situación en Argentina, pareciera que lo más relevante en este 2021 en materia de regulación para el sector provendrá del Banco Central (BCRA). El mismo no es un banco más, sino que es la autoridad que regula a bancos y entidades financieras, el mismo está teniendo una gran injerencia en todo el ecosistema FinTech y en particular en la interoperabilidad entre sistemas y bancos tradicionales con todas estas nuevas tecnologías. En los últimos 2 meses, es habitual escuchar al Presidente de dicho banco opinar y / o emitir alguna resolución al respecto al menos una vez por semana.
En este sentido, resulta relevante entender la cosmovisión del mismo (Miguel Pesce), ya que lidera (por lo menos por ahora) lo que serán las regulaciones del sector. En una nota en iProUp deja en claro que el BCRA tendrá un rol activo en la regulación de los criptoactivos por la injerencia que tiene (o puede tener) en el sistema de pagos y el mercado de cambios. Siendo dos temas tan sensibles y con un gobierno con una política clara de intervención en estos temas, es más que esperable que aparezcan nuevas normas en el corto plazo.
Sin embargo, es llamativo el concepto que tiene del Bitcoin, ya que lo considera como un “mecanismo de transacciones sustituto del dinero” pero no un activo financiero porque “no puede generar rentabilidad”. En base a sus declaraciones, quedaría abierta la posibilidad para considerar que la regulación entonces queda fuera de su órbita; incluso afirma que “al BCRA no le afecta que se puedan usar para transacciones”. En lo personal, entiendo que sí son activos financieros por la gran posibilidad de aplicaciones que tienen y las posibilidades de aplicación y agregado de valor a la economía real que aportan.
Más allá de la posición de cada uno, sí queda clara la política tanto del BCRA como de la Comisión Nacional de Valores (CNV) de “prevenir a inversores poco sofisticados”. Los entes ven el fácil acceso a las criptomonedas como un serio riesgo para el patrimonio de personas que pueden no entender cómo funciona y / o lo que es. Si bien celebro la necesidad de una educación financiera para la población y las advertencias (no solo relacionadas a las criptomonedas sino en general, creo que es un gran pendiente de nuestro sistema educativo), los materiales redactados por la CNV y el BCRA son por demás tendenciosos; no buscan explicar ni aclarar qué son las criptomonedas sino generar miedo, incertidumbre y dudas (“FUD” por sus siglas en inglés) en los potenciales inversores.
Una definición muy importante del ejecutivo es que buscarán que las criptomonedas no se vinculen con el mercado de cambios argentino porque podría ser “muy perjudicial para el instrumento y las regulaciones del BCRA”. Esto implica que, al menos por ahora, no veremos un “tipo de cambio oficial” de Bitcoin, sino que seguirá rigiéndose por el mercado y operaciones entre privados; en esa línea, tampoco debería exigirse en el futuro cercano una habilitación como casa de cambio para las Exchange mientras no operen con moneda extranjera.
También aseguró que no se está evaluando la creación de un Peso Digital, lo que trae un cierto alivio. El rumor que aparezca algo similar, es un tema de cuidado en Argentina. Recordemos que en el país ya tenemos una emisión monetaria alta (que con herramientas digitales podría multiplicarse) y hace 20 años tuvimos un sistema de bonos provinciales impresos en papel con una cuasi moneda por Provincia; la posibilidad de volver a un escenario así a través de la tecnología es algo que preocupa mucho.
En donde sí el BCRA tomará un rol protagónico (según las declaraciones de Pesce) es en el sistema de pagos con pesos a través de mecanismos electrónicos, provengan de empresas que operen con cripto o no. Es probable que las operaciones que “pasen por pesos” sí estén alcanzadas por alguna regulación, mientras lo que se haga íntegramente en criptomonedas por ahora estaría fuera de esta órbita.
Este tipo de regulación, permitiría el uso de criptoactivos (convertidos a pesos) para operaciones comerciales de forma segura y con un marco normativo claro. Es una gran noticia para el ecosistema cripto por la mayor cantidad de operaciones, usuarios y comercios que vendrían con esta certeza. Sin perjuicio de ello, hay muchos comerciantes que decidieron “no esperar” al BCRA y ya se encuentran aceptando pagos en criptomonedas (que al no estar prohibido, es una actividad lícita mientras se facture adecuadamente); al respecto, recomendamos ver nuestro artículo sobre Adopción.
Otra de las novedades que tiene expectante a todo el ecosistema FinTech (más allá de los desacuerdos con la banca tradicional) son las Transferencias 3.0. Las mismas permitirán una interoperabilidad total entre mecanismos de pagos de bancos tradicionales, las FinTech y los comercios mediante códigos QR. El objetivo detrás de ello es disminuir el uso de efectivo y lograr una mayor formalización de la economía. Al respecto puede leerse también el artículo de BAE Negocios en donde se identifica claramente la problemática que el 90% de la economía argentina se sigue manejando en efectivo y eso perjudica la posibilidad de control.
Sobre el tema, el medio iProfesional cubre también la probabilidad de nuevas leyes a sancionarse en el Congreso respecto al comercio y medios de pago. Si bien obviamente va a depender en gran parte de la nueva composición del Poder Legislativo (luego de las elecciones de noviembre), el oficialismo buscaría mayor poder de fiscalización y control sobre los medios de pago electrónico, ya solo desde regulaciones específicas sino en el contexto de una ley. Esto tiene que ver con el gran crecimiento que demuestra el sector y la facilidad que presentan estas operaciones en materia de trazabilidad (en contraposición con el dinero en efectivo).
Sin perjuicio de la posibilidad de una ley, desde agosto las billeteras virtuales están obligadas a verificar la identidad de las personas que abren cuentas de pago y tienen que permitir la integración de billeteras bajo una misma titularidad. Además, tienen que contar con procedimientos de autenticación seguros para autorizar transacciones. Esto permitirá saber quién hizo qué operación en cada momento (al menos para el Proveedor de Servicio de Pagos, PSP); que esta información esté disponible es un paso previo ineludible para poder ajustar en materia de control estatal.
Desde algunas empresas marcan que están a favor de reglas claras y operaciones transparentes pero que un exceso en la facultad regulatoria o una mala aplicación puede ser catastrófico para el sector. En este contexto, aparece el “sandbox” como una gran oportunidad para una participación público – privada en las normas a sancionarse pero en un ecosistema controlado y sin riesgos.
Como conclusión, me parece muy auspicioso que cada vez se puedan utilizar más criptoactivos y representación digital de dinero fiduciario para operaciones de la economía diaria, esto permite que realmente el ecosistema FinTech aporte todo su valor a la economía real y se reduzcan plazos y costos de transacciones. Sin embargo, concuerdo con que la sobre regulación o aplicación incorrecta de una buena norma puede terminar dejándonos igual o peor que antes de la irrupción de esta tecnología.
ESTAFA CRIPTO. Sobreseimiento de los involucrados
El mes de junio del corriente, recibimos un fallo que llamó nuestra atención. Si bien el mismo es el disparador de este artículo, lo llamativo no es específicamente la resolución del caso sino la valoración del mercado de las criptomonedas en sede judicial. En la causa CCC 27281/2019/CA1 la Sala 5 de la Cámara Correccional y Criminal estableció que no había pruebas suficientes para condenar a los acusados de estafa mediante inversiones en criptomonedas por “la volatilidad del mercado” (entre otros).
A esta altura no caben dudas que se trata de una inversión de completo riesgo y que cualquier inversor que desee ingresar al mercado debe informarse adecuadamente, pero nos parece interesante pormenorizar algunos detalles del caso. El argumento del querellante (quien dice haber sido estafado) es que el imputado (el supuesto estafador) lo confundió para convencerlo de un negocio que no iba a hacer y usar esas inversiones como una excusa para sacarle dinero.
El imputado en 2017 ofrecía una rentabilidad bimestral (alrededor del 18% en dólares, 100% anual) a quienes le dieran dinero para hacer trading de criptomonedas y le ofreció este negocio al querellante para sí y para que trajera inversores. Las operaciones se hacían a través de una serie de compañías cuyos datos no son accesibles. Solo se sabe que era una empresa de Catamarca (no financiera) y que las operaciones supuestamente estaban respaldadas por dos pagarés (cuyos originales no aparecen en el expediente, solo copias).
Supuestamente el imputado dijo que el negocio no era riesgoso y el querellante incluyó sistemáticamente a distintos amigos y conocidos, aunque supuestamente el imputado nunca pagó los montos acordados. Por otro lado, aparecen detalles en el relato de los hechos que dan indicios de cierta ilegalidad (o al menos desprolijidad) en las operaciones, como que al operador “le habían congelado una cuenta con 500 bitcoin en Estados Unidos, pero que seguía tomando inversiones por afuera para cubrir las ganancias de planes anteriores…”.
En la sentencia encontramos una serie de falta de recaudos absoluta de parte del querellante a la hora de invertir pero que nada tiene que ver con hacerlo en bonos, acciones, criptomonedas o mercadería. No chequea la identidad de las personas tras las operaciones (de la empresa que hacía las operaciones solo sabía que “la maneja el pelado”), no se asegura que las inversiones estén a su nombre, no respalda la operación con documentos que le permiten avalar su crédito, no tiene registro de qué activos se compran y / o venden, etc. y, peor aún, invita y promueve el esquema con sus allegados. De acuerdo al análisis del caso que hace la Cámara, de haber condena, el querellante tuvo más chances de quedar procesado como cómplice de la propia estafa que de probar cualquier inducción a error contra él.
Por otro lado, mantenemos nuestra preocupación de siempre para los profesionales intervinientes en este tipo de operaciones por el conocimiento superior que deberían implicar los estudios que tienen. En este caso el fallo establece “tampoco puede desecharse un obrar negligente de parte del querellante, quien pudo haber conocido de antemano los avatares del negocio debido a su condición de abogado”. Si bien en este caso se refiere a que como letrado debería conocer mejor los riesgos de este tipo de inversiones en base a la falta de ciertas regulaciones, también es aplicable la figura como agravante en caso de participar en operaciones sospechadas de lavado de activos y / o financiamiento de actividades ilícitas.
Volviendo a lo que más nos preocupa de este fallo, el mismo dice “[…] no se aprecia en el caso un supuesto con aristas delictivas, al menos en lo que respecta a la conducta de T., sino una inversión de alto riesgo dado por su carácter virtual y la falta de regulación legal.”. Pareciera que en este sentido tanto la jueza de primera instancia como la Sala adjudican mayor importancia al tipo de activo para definir que el damnificado “debería haber sabido” que a todo el desarrollo que realizamos hasta acá.
Sigue rigiendo como principio general de derecho la diligencia que debe tener el “buen hombre de negocios”. Esto no tiene que ver con género sino con las previsiones que cualquier comerciante, empresario, industrial y / o inversor debe tener a la hora de ingresar en una operación.
Si bien el hecho que se haga con criptomonedas le agrega un tono más interesante, en la valoración de la prueba se le quita relevancia a: que nada rinde 100% anual en dólares en forma constante, el ingreso en un esquema piramidal en donde quien reclama a su vez promovía el sistema, falta de conocimiento de las empresas y personas operadoras, respaldo de las inversiones en poco más que una fotocopia, inexistencia de la trazabilidad y / o información de la inversión, quedarse con la palabra de alguien que dice que no es riesgoso invertir, incumplimiento sistemático de compromisos, prosecución de las operaciones y difusión del programa cuando existían motivos para sospechar actividad ilegal, desconocimiento de las personas autorizadas a operar en las compañías, etc.
A mí criterio, cualquiera de estas inobservancias probadas en el expediente resulta mucho más graves a la hora de evaluar la culpa de la víctima que el hecho de operar en mercados cripto; por ende llegaría a la misma resolución. Es a su vez una solución “más sana” desde lo jurídico porque evidencia que se puede tratar a las operaciones con criptomonedas con los mismos conceptos, criterios y principios del derecho que se aplican desde la época de los romanos, dando fe una vez más que (si bien hay que hacer ciertas adaptaciones), no es necesario inventar un régimen completamente nuevo para estas tecnologías, sino que se puede usar la base existente.
Como conclusión, invito a colegas, doctrinarios y demás entusiastas del ecosistema de estas nuevas tecnologías y activos a repensar y replantearse en qué sentido es necesario generar reglas e interpretaciones completamente nuevas y distintas para estas operaciones y en qué casos podemos utilizar lo que ya conocemos y está aceptado por las leyes y la jurisprudencia. Considero que mientras más encontremos de lo último, más ayudaremos a la seguridad jurídica y una mejor adopción de los criptoactivos.
Agradecemos la colaboración de Estudio Nunes & Asociados. www.estudionunes.com.ar
